Avukat Erdem Akçay

İstenmeyen(Spam) Mesaj, Eposta(Email) Göndermek Suç mudur?

Yazar: Avukat Erdem Akçay - Tarih: Nisan 21, 2015

İletişimin; hem telefon hem internet aracılığıyla kolaylaşması, yaygınlaşması ve gelişimi ile ortaya çıkan sorunların başlarında gelen istenmeyen(spam) kısa mesajlar ve epostalar(email), insanları rahatsız etme boyutunu aşarak, hayat kalitesini düşüren bir niteliğe sahip oldular. Telefona gelen kısa mesaja bakıldığında “Evrenin en iyi oto yıkayıcısı…”, “Gelin illa size kredi verelim, yemin ederiz faizsiz”, “O operatörü bırak da bize gel” türü metinlerle karşılaşmak, eskiden 444 ile başlayan ama artık 212/216 tercih edilen bir numara ile sizi arayan bayanın selamının ardından “spor paketi satalım, o olmazsa belgesel paketi satalım” konuşmasıyla muhattap olmak ya da “illa sitemizi ziyaret edin, n’olur yalvarıyoruz, bakın şunu satın alın, o olmazsa bunu satın alın, bizimki gibi site yok, Pekin’den Sue sizi arkadaşı olarak ekledi” gibi bir e-posta almak; günlük olarak karşılaştığımız sorunlardır. Peki bunları engelleyen kurallar yok mu?

Nisan 2013’te bu soruyu sormuş ancak tüketiciyi koruyan bir cevap verememiştik. Zamanla gelişen mevzuat sayesinde artık daha net ve tüketiciyi koruyan cevap vermek mümkün hale gelmiştir.

1 Mayıs 2015’te yürürlüğe girecek olan Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un amacı, ilk maddesinde vücud buluyor:

(1) Bu Kanunun amacı, elektronik ticarete ilişkin esas ve usulleri düzenlemektir.

(2) Bu Kanun, ticari iletişimi, hizmet sağlayıcı ve aracı hizmet sağlayıcıların sorumluluklarını, elektronik iletişim araçlarıyla yapılan sözleşmeler ile elektronik ticarete ilişkin bilgi verme yükümlülüklerini ve uygulanacak yaptırımları kapsar.

Konumuz kapsamında önemli olan bir diğer husus ise yasanın 2/1-c maddesinde tanımlanıyor:

c) Ticari elektronik ileti: Telefon, çağrı merkezleri, faks, otomatik arama makineleri, akıllı ses kaydedici sistemler, elektronik posta, kısa mesaj hizmeti gibi vasıtalar kullanılarak elektronik ortamda gerçekleştirilen ve ticari amaçlarla gönderilen veri, ses ve görüntü içerikli iletileri,

Yasanın 5/1-a maddesinde göre;

a) Ticari iletişimin ve bu iletişimin adına yapıldığı gerçek ya da tüzel kişinin açıkça belirlenebilir olmasını sağlayan bilgiler sunulmalıdır.

Buraya kadar olan bölümü özetlemek gerekirse: Konu başlangıcında bahsedilen e-posta ve kısa mesajların çok büyük çoğunluğu ticari elektronik ileti olarak tanımlanmıştır. Ticari elektronik ileti gönderen gerçek ya da yüzel kişi, kim olduğunu açıkça mesajında belirtmelidir. Örneğin XXXX başlıklı bir kısa mesajda: “XXXX’e Evet yaz gönder, zengin ol”, denilmesi, yasaya aykırıdır. Mesaj başlığında ya da içeriğinde, bu mesajın kim tarafından gönderildiği açıkça belirtilmelidir.

Yasanın “Ticari elektronik ileti gönderme şartı” başlıklı 6’ıncı maddesi ise, ticari elektronik ileti gönderme için zorunlu görülen şartları belirlemektedir. Madde metni:

(1) Ticari elektronik iletiler, alıcılara ancak önceden onayları alınmak kaydıyla gönderilebilir. Bu onay, yazılı olarak veya her türlü elektronik iletişim araçlarıyla alınabilir. Kendisiyle iletişime geçilmesi amacıyla alıcının iletişim bilgilerini vermesi hâlinde, temin edilen mal veya hizmetlere ilişkin değişiklik, kullanım ve bakıma yönelik ticari elektronik iletiler için ayrıca onay alınmaz.

(2) Esnaf ve tacirlere önceden onay alınmaksızın ticari elektronik iletiler gönderilebilir.

Görüldüğü üzere ticari elektronik ileti gönderilebilmesi için öncelikle alıcıdan onay alınmalıdır(Yasanın yürürlük tarihinden önceki onaylar geçerlidir). Onay kapsamı dışında bir ileti gönderilecekse, bunun için de ayrıca onay alınmalıdır. Yasa, esnaf ve tacirlerin rahatsız edilmelerinin doğal olduğunu, onlara isteyenin istediği gibi ticari ileti gönderebileceğini de belirtmektedir. Açık söylemle, esnaf ya da tacir iseniz, ticari elektronik iletiler size, sizin onayınız olmadan da gönderilebilecektir.

Yasanın bir diğer önemli maddesi olan 7’nci madde, iletinin içeriğini belirlemektedir. Metin:

(1) Ticari elektronik iletinin içeriği, alıcıdan alınan onaya uygun olmalıdır.

(2) İletide, hizmet sağlayıcının tanınmasını sağlayan bilgiler ile haberleşmenin türüne bağlı olarak telefon numarası, faks numarası, kısa mesaj numarası ve elektronik posta adresi gibi erişilebilir durumdaki iletişim bilgileri yer alır.

(3) İletide, haberleşmenin türüne bağlı olarak, iletinin konusu, amacı ve başkası adına yapılması hâlinde kimin adına yapıldığına ilişkin bilgilere de yer verilir.

Uygulamada rahatsız edici bir husus, kısa mesaj başlığı olarak şirket adı kullanılması ile yetinilmesiydi. Örneğin kısa mesaj başlığı “XXXX Konutları”, mesaj içeriği “Bornova şubemize gelerek hemen 7 oda 3 salon evi aylık 1 lira taksitle alın”, şeklinde olmaktaydı. Bu sayede mesajı gönderen, mesajı alan tarafından rahatsız edilmekten kurtulmakta ama kendisi istediği gibi insanları rahatsız etmeye devam etmekte idi. Yasa bunun da önüne geçerek, ileti içeriğinde gönderene erişebilmeyi sağlayan iletişim bilgilerinin de yer almasını zorunlu kılmıştır.

İleti almak için onay veren, sürekli bu onayıyla bağlı mı olacaktır? Hayır. Alıcı, yasanın 8’inci maddesi uyarınca onayından vazgeçebilir. Onaydan vazgeçmenin nasıl yapılacağını iletiyi gönderen alıcıya mesajıyla birlikte belirtmelidir. Üstelik bu red bildirim yöntemi de ücretsiz olmalıdır. Örneğin “Bizden kredi kullanın, bin yılda geri ödeyin. Bizden mesaj almak istemiyorsanız XXXX’e İPTAL yazıp gönderin”, demek yeterli değildir. XXXX’e mesaj göndermek de ücretsiz olmalıdır.

Yasanın 10/2 maddesi, “Kişisel verileri ilgili kişinin onayı olmaksızın üçüncü kişilere iletemez ve başka amaçlarla kullanamaz.“, demek suretiyle, onay verme durumunda dahi alıcının kişisel verilerinin(telefon numarası gibi), üçüncü kişilere verilemeyeceğini veya başka amaçla kullanılamayacağını hüküm altına almaktadır. Bu sayede, telefon numaralarını şirketlere satanların sorumlulukları altı çizilerek ortaya konmaktadır.

Bu kurallara uyulmaması halinde ne olacak? İşte tüketici için önemli olan kısım burası. Eski tarihli yazıda dikkat çektiğimiz bölüm, yaptırımın bulunmamasıydı. Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun, yaptırımları da belirlemektedir. Cezai hükümler başlıklı 12’nci madde şu şekilde düzenlenmiştir:

(1) Bu Kanunun;

a) 3 üncü maddesindeki yükümlülüklere, 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendindeki yükümlülüklere, 6 ncı maddesinin birinci fıkrasına veya 7 nci maddesinin birinci fıkrasına aykırı hareket eden hizmet sağlayıcılara ve aracı hizmet sağlayıcılara bin Türk lirasından beş bin Türk lirasına kadar,

b) 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendindeki veya aynı maddenin ikinci fıkrasındaki, 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendindeki veya 7 nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarındaki yükümlülüklere aykırı hareket eden hizmet sağlayıcılara ve aracı hizmet sağlayıcılara bin Türk lirasından on bin Türk lirasına kadar,

c) 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendindeki, 8 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarındaki yükümlülüklere aykırı hareket eden hizmet sağlayıcılara ve aracı hizmet sağlayıcılara iki bin Türk lirasından on beş bin Türk lirasına kadar,

ç) 11 inci maddesinin ikinci fıkrasına aykırı hareket edenlere iki bin Türk lirasından beş bin Türk lirasına kadar,

idari para cezası verilir.

(2) Bir defada birden fazla kimseye 6 ncı maddenin birinci fıkrasına aykırı olarak ileti gönderilmesi hâlinde, birinci fıkranın (a) bendinde öngörülen idari para cezası on katına kadar artırılarak uygulanır.

(3) Bu maddede öngörülen idari para cezalarını verme yetkisi Bakanlığa aittir. Bu yetki, merkezde Bakanlığın ilgili genel müdürlüğüne, taşrada ise Bakanlığın il müdürlüklerine devredilebilir.

Hızlı şekilde cezaları, konu kapsamında örneklerle inceleyelim:

1- Alıcıdan izin alınmadan ya da alınan onaya aykırı içerikle ileti gönderildiğinde, iletiyi gönderene ve aracıya(iletinin gönderilmesini sağlayana) bin liradan beş bin liraya kadar idari para cezası,

2- İsmini ve/veya iletişim bilgilerini açıklamadan ileti gönderene, bin liradan on bin liraya kadar idari para cezası,

3- Red bildirimleri için gerekli bilgileri vermeyenlere iki bin liradan on beş bin liraya kadar idari para cezası,

Eğer,

4- Onay vermeyen birden fazla kimseye ileti gönderilirse, on bin liradan elli bin liraya kadar idari para cezası,

verilecektir.

Sıkça karşılaşılan kısa mesajlara bir örnek verelim:

Başlık: “XXX AVM”

Kısa mesaj içeriği: “Pazar gününe özel teflon tava sadece 5 TL taksitle.”

1 Mayıs 2015’ten sonra bu mesaja verilecek cezaya bakılacak olursa:

a) Alıcının onayı yok: bin liradan 5 bin liraya kadar. Eğer mesaj birden çok kişiye gönderildiyse ceza, on bin liradan elli bin liraya kadar çıkabilecek.

b) İletişim bilgilerinin verilmemesi nedeniyle bin liradan on bin liraya kadar,

c) Red bildrimi için zorunlu bilgileri içermemesi nedeniyle iki bin liradan on beş bin liraya kadar,

idari para cezası verilebilecektir. Sonuç idari para cezası gönderen açısından en iyi haliyle 4.000 TL olacaktır. En kötü haliyse ise ceza, 75 bin liraya kadar çıkabilecektir.

İdari para cezası vermeye yetkili bakanlık, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’dır. Ancak bu yetki, merkezde Bakanlığın ilgili genel müdürlüğüne, taşrada ise Bakanlığın il müdürlüklerine devredilebilir.

Anılı kanunun dışında, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 61’nci maddesi de tüketici bu tür iletilerden korumakta. Ticari reklamı tanımlayan maddeye göre;

2- Ticari reklamların Reklam Kurulunca belirlenen ilkelere, genel ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına uygun, doğru ve dürüst olmaları esastır.

3- Tüketiciyi aldatıcı veya onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici, can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürücü, şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendirici, kamu sağlığını bozucu, hastaları, yaşlıları, çocukları ve engellileri istismar edici ticari reklam yapılamaz.

Yasanın 61’inci maddesine aykırı kısa mesajlar, yirmi beş bin lira idari para cezası ile cezalandırılır. Eğer ticari reklam internet aracılığı ile gerçekleştirilmişse, elli bin lira idari para cezası uygulanacaktır.

Özetle 1 Mayıs 2015, belki dünyayı değiştirmeyecektir ancak insanların daha rahat ve huzurlu nefes almalarını sağlamak yolunda önemli bir adımın tarihi olacaktır. Uygulamanın nasıl olacağını beraber göreceğiz.

Yazının aşağıdaki kısmı, 16/04/2013 tarihinde yazılmış kısımdır. Yukarıda açıklanan bilgiler ışığında, bu kısmı değerlendirme dışı tutmak mümkündür.

Yürürlükte olan:

  • 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu madde 50/5; “Abonenin önceden izni alınmadan otomatik arama makineleri, fakslar, elektronik posta, kısa mesaj gibi elektronik haberleşme vasıtalarının kullanılması suretiyle doğrudan pazarlama, siyasi propaganda veya cinsel içerik iletimi gibi maksatlarla istek dışı haberleşme yapılması halinde, abone ve kullanıcılara gelen her bir mesajı bundan sonrası için almayı reddetme hakkı kolay bir yolla ve ücretsiz olarak sağlanır.”, şeklinde,
  • Telekomünikasyon Sektöründe Kişisel Bilgilerin İşlenmesi ve Gizliliğinin Korunması Hakkında Yönetmelik madde 20; “İşletmeciler kişi müdahalesi olmadan çalışan fakslar, elektronik posta, kısa mesaj gibi otomatik arama sistemlerini, abonenin önceden izni olmadan siyasi propaganda amacıyla kullanamazlar. Sözkonusu otomatik arama sistemlerinin doğrudan pazarlama amacıyla kullanılması halinde kullanıcılara gelen her bir mesajı bundan sonrası için almayı reddetme hakkı ücretsiz ve kolay bir yolla sağlanır. Doğrudan pazarlama amacıyla gönderilen ve kimin adına haberleşme yapıldığı hususunda göndericinin kimliğini saklayan veya alıcının bu iletişimin sonlandırılması konusunda talepte bulunacağı bir adres bulunmayan elektronik mektupların gönderilmesi abonenin bu yöndeki talebi halinde engellenir.”, şeklinde,
  • Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği madde 5/j ise “Abonelerin istenmeyen mesaj ve iletileri almayı reddetme hakkı,” olarak,

düzenlenmiştir. Görüleceği üzere kişilere, istenmeyen mesaj veya epostaları “reddetme hakkı” verilmiştir. Sorunun ilk aşaması, reddetme hakkının, ilk iletiden sonra ortaya çıkmasıdır. Yani kişi bir sms aldıktan sonra “bir daha bana bu tür mesaj göndermeyin”, diyebilmektedir. Halbuki zaten kişi ilk mesajla yeterince rahatsız edilmiştir. Diğer aşama ise, yaptırım konusudur. İstenmeyen ilk mesajın yaptırımının bulunmaması gibi, kanunun ve yönetmeliklerin belirlediği kurallara uymayanlara uygulanacak yaptırım da belli değildir.

Sorunun, kısmi olarak, giderilmesine yönelik düzenleme ise Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun Tasarı’sında mevcuttur. İlgili tasarı; “Ticarî elektronik iletiler, alıcılara ancak önceden onayları alınmak kaydıyla gönderilebilir. Bu onay, yazılı olarak veya her türlü elektronik iletişim araçlarıyla alınabilir.”, demektedir. Kanunlaştığı takdirde bu düzenleme ile bahsedilen mesajları, epostaları gönderebilmek için ilgili, öncelikle mesajı ya da epostayı alacak kişinin iznini almak zorunda kalacaktır. Bu izin, yukarıda bahsettiğimiz ilk iletiden önce alınmak durumunda olacaktır. Dolayısıyla hiçbir izin vermemiş kişi, bu iletilerden kendisini koruyacaktır.

Tasarı metninde geçen “…her türlü elektronik iletişim araçlarıyla alınabilir.”, ifadesinin yorumu nasıl yapılacaktır? Telefonla onay almak isteyen, öncelikle kişiyi aramak zorundadır. Peki, onay almak için yapılacak bu arama ne olacaktır? Kişisel görüşümüz, bu aramanın da istenmeyen ileti kapsamında değerlendirilmesi gerektiğidir.

Tasarı ayrıca, verilmiş onayı da kaldırma hakkı sağlamaktadır. Bu hakkın kullanımı için herhangi bir gerekçe sunmak da zorunlu olmayacaktır.

Tasarının, yürürlükteki düzenlemelerden bir diğer farkı ise, yaptırım sağlamasıdır. Tasarı yaptırım olarak, bin Türk lirasından başlayan idari para cezaları öngörmektedir.

10 Yorum

  • Erdinc h**** diyor ki:

    İyi günler, bana devamlı istemediğim mesajlar gelmeye devam etmektedir. Çok rahatsızım.

  • ZEYNEP Y**** diyor ki:

    Merhaba
    kamu kurumları gönderdiği smsler için bu kanunlara tabi midir? Teşekkürler.

    • Av.Erdem Akçay diyor ki:

      “Devlet, mahalli idareler ve diğer kamu tüzel kişilerinin kamuoyunu bilgilendirmek amacıyla gönderdikleri iletilere,”, belirtilen kanun ve ilgili yönetmelik uygulanmaz. Eğer gönderilen ticari bir iletiyse(pazarlama, satış, vb amacı taşıyorsa), kanun ve yönetmelik uygulanacaktır.

      Konuda bahsedilen kanun kapsamına dahil olmasa da, ilgili kamu kurumunu arayıp ileti almak istemediğinizi belirttiğiniz takdirde, veritabanından kaydınız silinmelidir.

  • Elif d**** diyor ki:

    Merhaba Erdem Bey
    bir gün önce babamın cep numarasına; sayın elif d**** ; cinsel içerikli ürünleri sıralayıp ,kazandınız mesajı göndermişler.babam arayıp sizi dava edeceğim şeklinde geri arama gerçekleştirmiş bir daha yollamayız demişler.mesajı incelediğimde babamın telefonundan babamın herhangi bir onayını almadan yollamışlar.bu 1mayıs 2015 tarihinde yasaklanmıştı ,kişinin onayı olması gerekiyor.mesajda benim adım kullanılarak aile ferdi büyüğüm olan babamın numarasına gitmesi benim aile içi huzur ve sukünumu ayreten psikolojimi bozdu.bunun beraberinde mesajı gönderen firmanın ismi ve iletişim adresi bulunmamakta.üniversite öğrencisiyim kişilik haklarımı zedelediği için tazminat davası açmak istiyorum.Dava için yapmam gerekenler hakkında bana yardımcı olabilirseniz sevinirim.

    • Av.Erdem Akçay diyor ki:

      Şu sayfadaki açıklamalara göre ticari iletiyi şikayet edebilirsiniz. Ayrıca kişisel verilerinizin hukuka aykırı şekilde depolanması ve kullanılması nedeniyle de kişi(ler) hakkında Cumhuriyet Savcılığı’na şikayet dilekçesi ile başvurabilirsiniz.

  • Erdinc h** diyor ki:

    Sayın Erdem Akçay, Ankara Gümrük Ticaret Bakanlığına, 9,10 tane istenmeyen mesajı şikayet ettim. Ceza kesilme haberi gelmedi. Belki de umursamadılar bilmiyorum. 9 ay oldu. Ne yapabilirim?

    • Av.Erdem Akçay diyor ki:

      Güncel bir habere göre ilgili internet sitesinden, bugüne kadar 201 bini aşkın şikayet yapılmış. 1 milyon 900 bin liraya yakın ceza kesilmiş. Şahsen yaptığım şikayetlerden 1 tanesi sonuçlanmış, 11 tanesi işleme alınmış, 10 tanesi de beklemede. Yoğunluk nedeniyle süreç uzun oluyor anlaşılan. Ama eninde sonunda her şikayet incelenecektir. Beklemek gerekli. Konu içerisindeki siteden, şikayetlerinizle ilgili durumu görebilirsiniz.

      Mesajınız, tümü büyük harflerle yazıldığı için düzenlendi.

  • ismail e*** diyor ki:

    Çok güzel bir soru soracağım, Elektronik ortamda iletişim kurmak için onay alınması gerekiyor ya, Onay talebi için mesaj atsak yine suçmu işlemiş oluruz acaba ?

    • Avukat Erdem Akçay diyor ki:

      İlgili yönetmeliğin 7/4 maddesine göre “Alıcının elektronik iletişim adresine ticari elektronik ileti gönderilerek onay talebinde bulunulamaz.”.

Yorum Yapabilirsiniz