TCK madde 65 – Af (Ceza Hukukunda Genel Af ve Özel Af)

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun “Dava ve Cezanın Düşürülmesi” başlıklı dördüncü bölümünde düzenlenen kurumlardan birisi de aftır. Bir suçu, kusuru ya da hatayı bağışlama anlamına gelen af, ceza kanunumuzda genel af ve özel af olarak iki türde düzenlenmiştir. Öncelikle belirtmek gerekir ki TCK madde 54 ile düzenlenen af, yeterli gerekçeyle ve yerinde kullanılmadığı sürece kanunun kendisi ile çelişir. Zira TCK 1 – Ceza Kanununun Amacı ile belirlenen amaçlar arasında toplum barışını korumak ve suç işlenmesini önlemek de bulunmaktadır. İster devlete ister vatandaşa karşı işlenmiş olsun, tüm suçlar sonuçta topluma karşı işlenir. Dolayısıyla mağdur her zaman toplumdur. Bu nedenle af kanunlarının gerekçelerinin çok açık ve kabul edilebilir olmaları gerektiği gibi, toplumu ikna edici niteliğe sahip olmaları da gerekir. Aksi halde suç nedeniyle mağdur olan toplumun barışı bozulur. En azından yara alır. Suçun özelinde ise, sokakta yürürken kasten yaralanan kişinin, failin cezasını çekmeden sokakta dolaştığını görmesine sebep olunur. Bu durum, bırakın mağdura açıklamanabilmeyi, faile bile açıklanamaz.

Yerinde ve zamanında, yeterli gerekçeyle çıkartılmayan afın ortaya çıkaracağı bir sorun diğer sorun ise toplumda oluşacak cezasızlık fikridir. Özellikle suçlularda, “Zaten ceza verilmiyor. Verilen ceza da çektirilmiyor.”, fikri oluşur. Bu da yeni suçların işlenmesinin en önemli engelleyicisi olan caydırıcılığı ortadan kaldırır.

Bir devletin köklü devlet olarak anılmasının temel koşulu, kanunlarının sağlamlığıdır. Bu sağlamlık ise kanunların değiştirilme sıklıklarıyla ölçülebilir. Özellikle, devletin varlık sebebinin en temel yansıması olan ceza kanununun sık değiştirilmesi, cezalara af getirilmesi, vb bu köklü devlet algısına zarar verir. Bu nedenle suç ve cezalara ilişkin düzenleme yapmak, uzun araştırma ve tecrübelerin sonucunda gerçekleştirilmelidir. Ani, günlük, kişiye özel sebeplerle ceza kanunu değiştirilmez; onu etkileyen düzenlemeler yapılmaz.

Anılı nedenlerle TCK 54 uygulanırken itinalı davranılmalı, hem özel af hem genel affa sebep olacak düzenlemeler çok nadir yapılmalı, gerekçesi tüm toplumu ikna edici nitelikte olmalıdır. Örneğin bir savaş halinde en büyük ihtiyaç, cephede savaşacak insandır. Böyle bir halde, genel ya da özel af çıkartarak cepheye asker sağlanmasına toplum karşı çıkmaz. Yukarıda sayılan olumsuzluklar da oluşmaz.

Aflara gösterilen gerekçelerden birisi de cezaevlerinin doluluğudur. Herhalde bu gerekçe, gösterilebilecek en son gerekçe olmalıdır. Cezaevlerinin dolu olmasını affa gerekçe göstermek yerine haftanın ilk gününün pazartesi olmasını affa gerekçe göstermek daha mantıklıdır. Devlet suçluyu bulmak, suçluya cezasını vermek ve cezayı çektirmekle sorumludur. Cezaevi dolarsa, yenisini yapılır. O dolarsa, bir tane daha yapılır. Eğer cezaevlerinin doluluğu bir sorunsa, bu sorun afla değil, suç oranlarının düşürülmesi ile çözülebilir. Gelir dağılımının düzeltilmesi ekonomik suçların azalmasında, aftan daha faydalı bir çözümdür. Cezaların etkin ve hızlı uygulanması, yeni suçluların ortaya çıkmasının en önemli engelleyicisidir. Dolayısıyla cezaevlerini boşaltmanın yolu, suç ile mücadeleden geçer. Aftan değil.

Genel Af (TCK madde 65/1)

Genel af, açılmamışsa kamu davasının açılmasına engel olan, açılmışsa kamu davasını düşüren, kamu davası mahkumiyetle sonuçlanmışsa hükmolunan cezayı bütün neticeleri ile birlikte ortadan kaldıran af çeşididir. TCK madde 65/1 ile düzenlenen genel afla ilgili düzenlemeyi TBMM yapabilmektedir. Bu yetkinin dayanağı olan Anayasa madde 87 “Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkileri, … Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun kararı ile genel ve özel af ilânına karar vermek …” şeklindedir. Buna göre genel af için meclis üye tamsayısısının beşte üç çoğunluğunun oyu gereklidir. Mevcut hal için 360 milletvekilinin oyu anlamına gelen bu zorunluluk, büyük olasılıkla partiler arasında uzlaşmayı zaruri kılmaktadır. Bu da milletvekili sayısı çok olan partinin keyfi olarak af çıkarmasını engellemektedir.

Genel af teriminin, mutlaka tüm ceza ve suçluların affedildiği anlamına geldiği düşünülmemelidir. Tabii tüm cezaların affedilmesi de mümkündür ve buna mutlak af denir. Ancak çoğunlukla genel af sınırlı olarak çıkartılır. Cezayı ortadan kaldıran genel affın sınırları bulunabilir. Örneğin kanun koyucu sadece belirli suçlara ilişkin cezaları, belirli miktardaki cezaları, belirli koşulları sağlayan suçluların cezalarını affedilebilir. Mesela 18 Mayıs 1974 tarihli ve 1803 sayılı Cumhuriyetin 50’inci Yılı Nedeniyle Bazı  Suç ve Cezaların Affı Hakkında Kanun ile ceza miktarı 12 yılın altında olanların cezaları affedilmiştir. Dolayısıyla bu kanun bir genel af kanunudur ama her cezayı ortadan kaldırmamaktadır.

Genel af, “…. ceza affedilmiştir” şeklinde hayat bulur. İşlenen suçun affedilmesi anlamına gelen genel af, suçu ortadan kaldırmaz. Hırsızlık suçunu işleyenlerin cezası affedilse de hırsızlık bir suç olarak kalmaya devam eder.

Genel af halinde:

1. Kamu davası açılmamışsa, artık dava açılamaz.
2. Kamu davası açılmışsa, davada düşme kararı verilir. Ancak eğer derhal beraat kararı verilebilecekse, düşme kararı değil, beraat kararı verilmelidir (CMK 223/9). Genel af halinde dahi öncelik beraat hükmündedir.
3. Mahkumiyet söz konusu ise verilen ceza tüm sonuçlarıyla beraber kaldırılır.

87’nci maddesiyle TBMM’ye af çıkartma yetkisi veren Anayasa, 104’üncü maddesiyle de cumhurbaşkanına “Sürekli hastalık, sakatlık ve kocama sebebiyle kişilerin cezalarını” hafifletme veya kaldırma yetkisini vermektedir. Bu yetki ceza hukuku terimi olan af olarak değil, bağışlama olarak değerlendirilmektedir.

Müsadere ile ilgili olarak TCK 74 hükmü incelenmelidir.

Genel affın cezayı tüm neticeleriyle birlikte ortadan kaldırması nedeniyle, ödenmemiş yargılama giderleri hükümlüden artık istenemez. Genel af ayrıca hükümlüye uygulanan güvenlik tedbirinin de kaldırılmasına sebep olur.

Özel Af (TCK madde 65/2-3)

Ceza hukukukunda özel af, hapis cezası ile ilgilidir. TCK madde 65/1’e göre özel af ile:

• hapis cezasının infaz kurumunda çektirilmesine son verilebilir,
• hapis süresinin infaz kurumunda çektirilecek süresi kısaltılabilir,
• hapis cezası adli para cezasına çevrilebilir.

Genel afta olduğu gibi özel af da belli ya da tüm suçlar için düzenlenebilir. Yetkili makan Anayasa madde 87’ye göre TBMM’dir ve meclisin üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun olumlu oyu olmadan özel af kanunu yapılamaz.

14/4/2020 tarihli ve 7242  sayılı kanun, özel af düzenlemesine bir örnektir. Zira kanunun geçici 6’ncı maddesine göre 30/3/2020 tarihinden önce işlenmiş suçlar için, maddede sayılı suçlar hariç, denetimli serbestlik için gerekli olan 1 yıllık süre 3 yıla çıkartılarak hapis cezasının cezaevindeki infaz süresi azaltılmaktadır. Aynı kanun ile, özel düzenleme getirilmeyen suçlar hariç, 2/3 olan koşullu salıverilme süresi 1/2’ye indirilmiştir.

Örnek kanunda da görüldüğü üzere özel af, hapis cezasının infazını etkilerken genel af cezanın kendisini ortadan kaldırmaktadır. TCK madde 65/3 ile bu ayrım gözetilmiş ve özel af halinde cezaya bağlı olan veya hükümde belirtilen hak yoksunluklarının ortadan kaldırılmayacağına hükmedilmiştir.

Affedilemeyecek Suçlar

Ormanların Korunması ve Geliştirilmesi başlıklı Anayasa madde 169, ormanları yakmak, ormanı yok etmek veya daraltmak amacıyla işlenen suçların genel ya da özel affın kapsamına giremeyeceğini belirlemektedir. Mesela Orman Kanunu madde 95’e göre izinsiz olarak ormana hayvan sokmak suçtur. Bu suçu işleyen kişinin cezası genel ya da özel afla kaldırılamaz.

TCK 65

Af
Madde 65- (1) Genel af halinde, kamu davası düşer, hükmolunan cezalar bütün neticeleri ile birlikte ortadan kalkar.
(2) Özel af ile hapis cezasının infaz kurumunda çektirilmesine son verilebilir veya infaz kurumunda çektirilecek süresi kısaltılabilir ya da adlî para cezasına çevrilebilir.
(3) Cezaya bağlı olan veya hükümde belirtilen hak yoksunlukları, özel affa rağmen etkisini devam ettirir.