Avukat Erdem Akçay

Boşanma Davasında Çocuk Hakkında Ortak Velayet Kararı Verilebilir mi?

Yazar: Avukat Erdem Akçay - Tarih: Aralık 6, 2018

Boşanma davalarında en önemli husus şüphesiz ki boşanmanın gerçekleşmesi halinde çocuk ile taraflar arasında ilişkinin nasıl düzenleneceğidir. İlk değerlendirilmesi gereken konu, çocuğun velayetinin hangi tarafa verileceğidir.

Türk Medeni Kanunu’na Göre Durum

Bu konuda yasa metni bize yol göstermekteydi. Evlilik devam ettiği sürece çocuğun velayetinin ana ve babaya ait olduğunu söyleyen Türk Medeni Kanunu madde 336 devamında, boşanma ya da ayrılık halinde çocuğun velayetinin taraflardan birine verilebileceğini düzenlemiştir. Maddedeki

“..hakim, velayeti eşlerden birine verebilir.”

ifadesindeki “verebilir” sözcüğünden yola çıkarak acaba eşlerin ikisine birden, ortak olarak velayet verilebilir mi diye yorumlar yapılmıştır. Ancak bunun doğru bir değerlendirme olmadığı açıktır. Zira buradaki verilebilir sözcüğünden kasıt, “ortak velayet düzenleyebilir” değil, “her iki eşe de velayeti vermeyebilir” şeklindedir. Bu nedenle aşağıda belirteceğimiz düzenlemeden önce çocuğun boşanma davasında velayetinin her iki eşe beraber, ortak olarak verilmesi söz konusu olamıyordu. Çünkü yasaya aykırıydı.

İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme’ye Ek 7 No’lu Protokol’deki Eşitlik İlkesi

İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme’ye Ek 7 No’lu Protokol’ün onaylanması ve 01 Ağustos 2016 tarihinde yürürlüğe girmesi ile ortak velayet hususunda değişiklik meydana gelmiştir. Protokolün “Eşler Arasında Eşitlik” başlığını taşıyan 5’inci maddesi şu şekildedir:

Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir.

Milletlerarası bir andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler koyması halinde milletlerarası andlaşma hükmü uygulanacaktır. Dolayısıyla, çocuğun velayetini düzenleyen Türk Medeni Kanunu madde 336’daki ifadelerle ilgili protokolün 5’inci maddesinde uyumsuzluk bulunması halinde protokoldeki madde uygulanmalıdır. Bu durum ise ortak velayeti mümkün kılmıştır.

Ortak Velayet Kararı Vermek Zorunlu mudur?

Belirtilen protokolün 5’inci maddesi, eşler arasında eşitliği sağlamaktadır ancak bu hükümden her boşanma davasında çocuğun velayeti ortak olarak düzenlenmelidir diye bir sonuç çıkamaz. Kaldı ki yasada da, “eşlerden birine verebilir”, demekte. Ama mutlaka eşlerden birine ya da mutlaka anneye ya da babaya verilir, dememekte. Bu nedenle yasa ve protokol hükümleri birleştirilerek, şu seçeneklere ilişkin bir karar verilmelidir:

  • Çocuğun velayeti ortak olarak eşlere verilebilir,
  • Çocuğun velayeti babaya verilebilir,
  • Çocuğun velayeti anaya verilebilir,
  • Çocuğun velayeti her iki eşe de verilmez.

Ortak Velayet Kararı Verilebilmesi için Şartlar Nelerdir?

Çocuğun velayeti değerlendirilirken çocuğun üstün yararı, bakımı, gelişimi, sağlığı, vb değerlendirilecektir. Çocuk için en doğru ve faydalı karar hangisi ise o karar verilecektir. Çocuğun karar verme yetisinin gelişmiş olması, idrak çağında olması halinde çocuğa mutlaka bu konu, tercihi sorulmalıdır.

Ortak velayet kararı verilebilmesi için de çocuğun üstün yararı bunu gerektirmelidir. Örneğin ortak velayet verilmesi halinde çocuk sorun yaşayacaksa, tarafların her ikisi de bunu istese bile ortak velayet verilmemelidir. Aynı şekilde taraflardan herhangi birinin ortak velayeti kabul etmemesi halinde de, ortak velayet düzenlenmemelidir çünkü daha karar verilmeden bile sorun çıktığı ortadadır.

Anlaşmalı boşanma davalarında ortak velayet kararı verilme ihtimali doğal olarak daha fazladır. Ancak idrak kabiliyeti gelişmişse, tarafların anlaşmaları halinde dahi çocuğa velayetle ilgili seçimi sorulmalı, düşüncesi alınmalıdır.

Kategori: Boşanma

Yorum Yapabilirsiniz