TCK 35 – Suça Teşebbüs

TCK 35‘te düzenlenen suça teşebbüs, failin kasten, bir suçu tamamlamak amacıyla icra faaliyetlerine başlamasına rağmen elinde olmayan nedenlerle suçun maddi unsurlarını tamamlayamamasıdır. Yasa koyucu Türk Ceza Kanunu madde 35 ile elinde olmayan nedenle suçu işleyemeyen kişinin de bir miktar ceza almasını sağlamıştır. Suça teşebbüs gibi bir kurumun bulunmaması halinde suç işleme gayesiyle hareket eden kişi eğer suçun neticesine elinde olmayan bir nedenle ulaşamazsa cezalandırılamayacaktır. Örneğin hasımlı olduğu kişiyi öldürmek için silahla pusuda bekleyen, hasmı gelince ateş eden ancak isabet ettiremeyen ve bu sırada yakalanan faile ceza verilemeyecektir çünkü kasten öldürme suçunun işlenmiş sayılabilmesi için öldürmenin gerçekleşmesi gereklidir. TCK madde 35‘te düzenlenen suça teşebbüs ise öldürme gerçekleşmese dahi sırf bu kasıtla icra faaliyetinde bulunmanın cezalandırılmasını sağlayan bir düzenlemelidir.

Suça teşebbüs, suçun maddi unsuru tamamlanmasa dahi, bir tehlikenin, riskin ve toplumsal bir zararın meydana geldiği düşüncesiyle ortaya çıkmaktadır. Bu tehlikenin cezalandırılmaması suç işleme cesaretini artıracaktır. Suç sürecinde yakalanmak önemsenmeyecektir. Suça teşebbüs bu aşamada devreye girmekte, TCK 1‘de yer alan suçun önlenmesi amacına hizmet etmektedir. Ceza kanunu şüphesiz ödettirmeyi de barındırır. Yasa koyucunun yasakladığı bir fiilin işlenmesi halinde fail zaten cezalandırılmaktadır. Bu cezalandırılma, suçtan zarar görenler ve toplum için bir rahatlama sağlamakta, intikam duygusunu bastırmakta ve adaletin yerine geldiği düşüncesinin oluşmasını sağlamaktadır. Suça teşebbüsün cezalandırılmaması halinde bu etkiler oluşmayacak ve zarara uğrayanın kendi cezalandırma yöntemini yaratma hevesi ortaya çıkabilecektir.

Suça Teşebbüsün Şartları

Suça teşebbüsün şartları TCK m.35/1’e açıklanmıştır. Buna göre suça teşebbüsten söz edebilmek için:

• Kast bulunmalıdır. Yasa maddede kastı “işlemeye kastettiği” ifadesi ile ortaya koymaktadır. Buna göre suça teşebbüsün gerçekleşebilmesi için kişi suçu, kasten işlemeye çalışmalıdır. Taksirle işlenebilecek bir suçta suça teşebbüsten söz edilemez zira bu suçlarda kast yoktur. Bununla birlikte kast tanımına giren her suç için de suça teşebbüs gündeme gelmeyecektir. Zira, olası kastta fail aslında sonucu istemez ama kabul eder. “Olursa olsun”, der. Doğrudan kastta olduğu gibi eylem doğrudan bu suç sonucuna yönelmez. Bu nedenle suça teşebbüsü doğrudan kast ile sınırlamak gereklidir. Tanımdaki kast ile suçun maddi unsurlarının tamamının yani sonucunun da gerçekleştirilmesinin istendiğini anlamak gerekir. Yani bir aşamaya gelene kadar ilerleyip sonra durmayı planlayan kişinin eyleminde suça teşebbüs yoktur. Tabii, o ana kadar gerçekleşen fiiller nedeniyle sorumluluğu olabilir.
• İcra hareketlerine başlanmalıdır. Suç bir süreçtir. Önce karar alınmalıdır. Sonra suçun işlenebilmesi için gerekli hazırlıkların yapıldığı hazırlık aşaması gündeme gelir. Hazırlıktan sonra icra faaliyetleri, tamamlanma ve sona erme aşamaları ortaya çıkacaktır. TCK 35 ile düzenlenen suça teşebbüs, icra faaliyetlerinin başlangıcından tamamlanmanın gerçekleştiği ana kadarki süreçte ortaya çıkabilmektedir. İcra faaliyetleri başlamalı ama suç tamamlanmamalıdır. Burada karşılaşılan sorun, hangi adımın icra faaliyetinin başlangıcı olarak görüleceğidir. Silah satın almak icra aşaması mıdır yoksa illa pusuya yatmak mı gerekir? İcra hareketlerinin başlangıcından, failin eyleminin artık kesin olarak suça yöneldiğinin kabul edildiği anı anlamak gerekir. Burada tüm deliller beraber değerlendirilmeli, şüpheye yer bırakmayacak ve başka bir sonuçla karıştırılamayacak nitelikte, net bir kabule ulaşılmalıdır. Yasa koyucu TCK madde 35 gerekçesinde “… Tasarıdaki “kastı şüpheye yer bırakmayacak” ölçütü madde metninden çıkartılmış ve bunun yerine “doğrudan doğruya icraya başlama” ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacaktır.” ifadesine yer vermiştir. Madde metnindeki “…elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp…” unsuru ile yasa koyucu, hazırlık hareketlerinde kalacak bir hareketin suça teşebbüs kapsamında değerlendirilmesinin önüne geçmiş, icraya başlamayı temel unsur olarak belirlemiştir. İfadeyi güçlendirmek için “doğrudan doğruya” dense de, bu ifade gereksizdir.
• Elverişli hareketlerle fiil gerçekleştirilmelidir. Elverişli hareketlerle suçun konusu ve kullanılan araç kastedilmektedir. Suça teşebbüsten söz edebilmek için fiilde kullanılan araç ve aracın kullanılma yöntemi suçun tamamlanmasını sağlayabilecek nitelikte olmalıdır. Örneğin su tabancası ile su sıkarak insan öldürmek mümkün olmadığı gibi içildiği takdirde etki eden bir zehrin kişinin üzerine dökülmesi halinde de ölüm gerçekleşmeyecektir. Kullanılan aracın illa bilinen yöntemiyle kullanılmasa da gerekmez. Mesela tabancanın illa ateş edilmesi kişinin öldürülmesi için zorunlu değildir. Kabzası ile kişinin başına vurarak da ölüm gerçekleştirilebilinir. Aynı araç ve yöntem, her olayda suçun tamamlanmasını sağlamaz. Örneğin 20 yaşındaki birine atılan yumrukla, 90 yaşındaki kişiye atılan yumruğun nitelendirilmesi farklı olabilecektir. Dolayısıyla elverişli hareket değerlendirmesi yapılırken olayın nitelikleri göz önünde bulundurulmalıdır.
• Failin elinde olmayan nedenlerle suç tamamlanamamalıdır. Yukarıda bahsedildiği üzere suça teşebbüs için fail suçu tamamlama ve suçun maddi unsurlarını eksiksiz yerine getirme kastıyla icra hareket etmelidir. Ancak bu da yeterli değildir. Zira TCK madde 35’e göre failin elinde olmayan bir nedenle icra faaliyetleri sonlanmalı ve sonuca ulaşılamamalıdır. Eğer fail kendi iradesiyle eylemini sonlandırmışsa suça teşebbüsten söz edilemeyecektir.

Suça Teşebbüste Ceza Miktarı

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile önceki 765 sayılı yasada yer alan eksik teşebbüs – tam teşebbüs ayırımından vazgeçilmiştir. Gerekçeye göre önceki düzenleme adil olmayan cezalandırmalara sebebiyet vermekteydi. Yeni düzenleme olan TCK 35/2‘ye göre fail, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre maddede yer alan alt ve üst sınırlar arasında cezalandırılacaktır. Gerekçe cezanın tespiti için yöntem de belirlemektedir. Buna göre hakim önce cezanın bireyselleştirilmesindeki ölçülere göre temel cezayı tespit edecek, sonra bireyselleştirme hükmündeki sırayı takip ederek teşebbüsü uygulayacaktır. Teşebbüs hükmü uygulanırken somut olayda meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı dikkate alınmalıdır. Bu sayede oluşan zarar ve tehlikeye göre daha adil bir ceza ortaya çıkacaktır.

TCK 35

Suça teşebbüs
Madde 35- (1) Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.
(2) Suça teşebbüs halinde fail, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onüç yıldan yirmi yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine dokuz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.

TCK 35 Emsal Yargıtay Kararları

“Oluşa, dosya kapsamına, özellikle de katılanların anlatımlarına göre; sanık …’nün olayda kullandığı av tüfekleri ile maktul ve katılanları hedef alarak bizzat onların üzerlerine doğru 9 kez ateş ettiği, bu atışlar sonucunda maktul …’in isabet alarak öldüğü, katılanlar … ve …’in de isabet alarak hayati tehlike geçirdikleri, katılanlar … ve …’nin basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek biçimde yaralandıkları, katılan …’un ise isabet almadığı olayda; sanığın kullandığı silahların elverişliliği, katılanları doğrudan hedef alması, suçun işleniş şekli, kastın bölünmezliği ilkesi birlikte dikkate alındığında, sanığın eyleme bağlı ortaya çıkan kastının öldürmeye yönelik olduğu, olayda ölen ve hayati tehlike geçirenlerin bulunmasının sanığın öldürme kastı ile hareket ettiğini gösterdiği, bu nedenle sanık hakkında katılanlar …, … ve …’ye yönelik eylemleri nedeniyle de kastın bölünmezliği ilkesi gereği kasten öldürmeye teşebbüs suçlarından hüküm kurulması gerektiği halde suç vasfında ve delillerin takdirinde yanılgıya düşülerek, yazılı biçimde kasten yaralama suçlarından hükümler kurulması,…” Yargıtay 1. Ceza Dairesi 2020/338 E., 2020/1358 K., 17.6.2020

“…şikayetçinin ikameti olan … sitesi etrafında gerekli tedbirler alınarak beklendiği sırada sanık …’ın şikayetçinin balkonundan bahçe içerisine atladığı ve ekiplerce yapılan kovalama sonucu sanık …’in yakalandığı ve yapılan üst arasında şikayetçiye ait suça konu eşyaların çıktığı ve polis memuru …’in kollukta alınan ifadesinde sanık …’in kaçtığı esnada kendi görüşünden çıkmadığını belirttiği olayda; sanık …’in kesintisiz bir takibin sonucunda yakalandığının anlaşılması karşısında; eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı gözetilerek sanıklar hakkında hırsızlık suçundan 5237 Sayılı TCK’nın 35/2. maddesinin uygulanması gerektiği halde yazılı şekilde tamamlanmış suçtan hüküm kurularak fazla ceza tayini…” Yargıtay 2. Ceza Dairesi 2020/2244 E., 2020/5252 K., 8.6.2020

“…Oluşa ve dosya kapsamına göre; sanık …’ın hareketli ve kalabalık kavga ortamında birden çok defa tabanca ile ateş ettiği, bu atışlardan birisinin mağdur …’e isabet etmesi ile sanığın anılan mağduru öldürmeye teşebbüs ettiği, birisinin de mağdur …’in batın bölgesine isabet ederek hayati tehlike geçirmesine neden olduğu, kolluk görevlilerinin kavgaya müdahale etmesi neticesinde sanığın elinde olmayan nedenlerle eylemine devam edemediği anlaşılan olayda;

Sanığın suçta kullandığı silahın öldürmeye elverişli olması, mağdurun hedef alınan vücut bölgesinin hayati bölge olması, eylemin engel hal tamamlanamaması, sanığın diğer mağdur …’e yönelik eylemi ile ortaya çıkan öldürmeye yönelik kastının bölünmesini gerektirecek bir sebep de bulunmaması karşısında, sanığın mağdur …’e yönelik eyleminin de öldürmeye teşebbüs suçunu oluşturduğu, bu nedenle ilk derece Mahkemesi hükmünün isabetli olduğu gözetilmeden, yerel Mahkeme hükmü kaldırılmak suretiyle ve suç niteliğinde yanılgıya düşülerek, “nitelikli kasten yaralama” suçundan yazılı biçimde hüküm kurulması…” Yargıtay 1. Ceza Dairesi 2019/4157 E. 2020/1060 K. 11.3.2020

“…Sanığın, mağdur …’yi doğrudan hedef alarak ve birden fazla mermi isabetiyle yaralaması karşısında sanığın aynı kasıt altında hareket ederek olayda kullanılan elverişli silah, hedef alınan vücut bölgeleri atış sayısı ve mesafeleri nazara alındığında sanığın mağdur …’e olan kastı ile mağdur …’ye yönelik kastının bir bütün olup bölünmesine imkan ve gerek bulunmadığı anlaşılmakla, sanığın eylemi ile ortaya çıkan kastının öldürmeye yönelik olduğunun kabulüyle kasten öldürmeye teşebbüs suçundan hüküm kurulması yerine suç vasfının belirlenmesinde hataya düşülerek yazılı şekilde kasten yaralama suçundan hüküm kurulması…” Yargıtay 1. Ceza Dairesi 2019/4103 E. 2020/725 K. 25.2.2020

“Sanıklar hakkında, katılana yönelik eylemleri nedeniyle nitelikli dolandırıcılık suçuna teşebbüsten kurulan mahkumiyet hükümlerinde, katılan aleyhine başlatılan icra takibinde, katılanın, mallarına haciz işlemi uygulandığı gibi belirlenen parayı depo ettiğinin anlaşılması karşısında suçun tamamlandığı gözetilerek uygulama yapılması gerekirken eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı değerlendirilerek hükmolunan cezadan TCK’nın 35/2 hükmü uygulanarak eksik ceza tayin edilmesi…” Yargıtay 15. Ceza Dairesi 2017/38286 E. 2020/538 K. 20.1.2020

“Başkasına ait banka hesabıyla ilişkilendirilerek sahte banka veya kredi kartı üretilmesi, satılması, devredilmesi, satın alınması veya kabul edilmesi …. harcama yapılmadan kartların bloke olması halinde TCK.nın 245/3 maddesine teşebbüs suçundan uygulama yapılması gerektiği…” Yargıtay 8. Ceza Dairesi 2019/1288 E. 2020/878 K. 16.1.2020

“Oluşa ve dosya kapsamına göre; olay tarihinde çıkan kavga sırasında sanık Z.’in bıçakla kardeşi olan mağdur A.’ın sağ omuz, sağ bacak ve sol göğüs bölgelerine vurarak pnömotoraksa ve hayati tehlikeye neden olacak ve basit bir tıbbi müdahaleyle giderilemeyecek nitelikte yaraladığı olayda; sanıkla mağdur arasında öldürmeyi gerektiren husumet bulunmaması, hareketli kavga ortamında hayati bölgelerin hedef alındığını gösterir kesin ve yeterli kanıt bulunmaması, yaraların niteliği ve sayısı birlikte değerlendirildiğinde, sanığın kasten yaralama suçundan temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenip cezalandırılması yerine, suçun niteliğinde yanılgıya düşülerek yazılı biçimde kasten öldürmeye teşebbüs suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi…” Yargıtay 1. Ceza Dairesi 2013/3384 E. 2013/4961 K. 17.9.2013