TMK 31, bir kimsenin cesedi bulunamamış olsa bile ölümüne kesin gözle bakılmayı gerektiren bir durumda kaybolması halinde bu kişinin ölü sayılacağını belirlemektedir. Nüfus Hizmetleri Kanununda da yer bulan ölüm karinesi hakkında bilgilere ve hatalı olarak düşülmüş ölüm kaydının iptali davasına konuda yer verilmeye çalışılmıştır.
Sağ olmanın ve ölümün ispatı ile ilgili maddelerden birisi olan Türk Medeni Kanunu madde 31, ölümün ispatı ile ilgili bir karine getirmektedir. Ölüm karinesi başlıklı maddeye göre bir kimsenin ölümü ispat edilemese bile kişinin ölümüne kesin gözle bakılmayı gerektirecek bir durum söz konusu ise, kişinin cesedi bulunamasa dahi artık bu kişi ölü sayılır. Ölümün sonuçlarından bahsedebilmek için öncelikle hangi anda ölümün gerçekleştiğini söyleyebilmek gerekir. TMK ölümün hangi anda gerçekleşleşmiş sayılacağına dair düzenleme getirmemiştir. Bu, yasa koyucunun bilinçli bir davranışının sonucudur. Zira ölüm, tıbbi bir meseledir ve tıp bilimi her gün gelişmektedir. Geçmişte, yapılabilecek bir müdahelenin bulunmaması nedeniyle ölümün gerçekleştiği söylenen bir durum için bugün aynı ifade kullanılamayabilir. Bu nedenle yasa koyucu, ölümün gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespitini tıp bilimine bırakmıştır.
2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun’un 11’inci maddesinde ölümün saptanması ile ilgili bir düzenleme bulunmaktadır. Bu düzenlemeye göre tıbbi ölümün gerçekleşip gerçekleşmediğine kanıta dayalı tıp kurallarına göre karar verilecektir. Dolayısıyla yine tıp biliminin geldiği noktaya atıf yapılmakta, kesin unsurlara yer verilmemektedir. Bu maddenin başlangıcında yer alan “Bu Kanunun uygulanması ile ilgili olarak tıbbi ölümün gerçekleştiğine…” ifadesi nedeniyle maddenin kapsamının bulunduğu 2238 sayılı kanun ile sınırlı olduğu da görülmektedir.
Organ ve Doku Nakli Hizmetleri Yönetmeliği’nde beyin ölümü ile ilgili düzenleme bulunmaktadır ancak bu da, TMK kapsamındaki ölümün hangi anda gerçekleşeceği sorusunu aydınlatmamaktadır.
TMK md 31’de dikkat edilecek diğer bir husus, hangi durumlarda kaybolmanın kişinin ölümüne kesin gözle bakılmayı gerektireceği konusudur. 1587 sayılı mülga Nüfus Kanunu madde 40, bir geminin bir torpil neticesinde batması, fırtına kazası, yanma, patlama, çarpışma ve savaş gibi durumları, ölüme sebebiyet verecek kesin haller olarak saymıştır. Ancak ölüm karinesi başlıklı 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu madde 32 ile örneklendirmeden vazgeçilmiş, “Bir kimse ölümüne kesin gözle bakılmayı gerektiren durumlar içinde kaybolursa…” denmekle yetinilmiştir. 5490 sayılı kanuna göre ölüm kaydı mülki idare amirinin emriyle düşüleceğine göre, hangi durumda kaybolmanın kişinin ölümüne kesin gözle bakılmayı gerektireceğine mülki idare amirinin veya açılacak davada hakimin karar vereceği ortadadır.
TMK md. 31, “cesedi bulunamamış olsa” bile demektedir. Halbuki kişinin cesedi bulunabilse, zaten karineye başvurmaya gerek kalmadan ölüm tespit ve ispat edilebilecektir. Mülga 743 sayılı kanundaki düzenleme bu açıdan daha yerindedir. Eski yasa, “Ölüsü bulunamıyan bir kimse…” demekle, karinenin sınırını belirlemek için “ölü” ifadesini kullanmıştır.
b. Ölüm karinesi
Madde 31- Bir kimse, ölümüne kesin gözle bakılmayı gerektiren durumlar içinde kaybolursa, cesedi bulunamamış olsa bile gerçekten ölmüş sayılır.
Yürürlükteki Kanunun 30 uncu maddesini karşılamaktadır. (743 sayılı kanun madde 30: “Ölüsü bulunamıyan bir kimse ölümüne muhakkak nazariyle bakılmağı icab edecek ahval içinde kaybolmuş ise o kimse hakikaten ölmüş addolunur.“)
5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu madde 35’e göre kesinleşmiş mahkeme hükmü olmadıkça nüfus kütüklerinin hiçbir kaydı düzeltilemez. Dolayısıyla, TMK madde 31 ve 5490 sayılı yasa madde 32 dayanağıyla ölüm kaydı düşüldüğünde bu kaydın ortadan kaldırılmasının yolu, kayıt düzeltilmesi davası olacaktır. Ölüm kaydının iptali davasında dikkat edilmesi gereken hususlar şöyle sayılabilir:
“Davada …..’ın sağ olduğunun tespiti ile nüfus kütüğündeki ölüm kaydının iptaline karar verilmesi istenildiği gözetilerek, mahkemece ….’ın nüfus kütüğündeki ölüm kaydının iptaline de hükmedilmesi gerekirken, salt sağ olduğunun tespiti ile yetinilmiş olması doğru görülmemiştir.” Yargıtay 18. Hukuk Dairesi 2008/8992 E., 2008/11771 K., 10.11.2008