TCK 38 – Azmettirme

Türk Ceza Kanunu madde 38, azmettirmenin sonucunu, çocuğun veya altsoy ya da üstsoyun azmettirilmesi halini ve azmettirenin tespitini sağlatan fail ya da suç ortağının cezasında yapılacak indirimi düzenlemiştir. Azmettirme kişinin bir başkasına, bir suçu kesin olarak işlemesi için karar verdirmesidir. Telkin ya da diğer manevi yolları kullanarak azmettiren, suç işleme kararı bulunmayan kişiyi suça yönlendirir ve suçu işlemesi için bu kişide bir karar oluşturur. Suça azmettirme için geçerli hususlar:

• Azmettirmeden önce suçu bizzat işleyen failde suçu işlemek için bir fikir olmamalıdır. Mağdur ile asıl fail arasındaki husumetin bir değeri yoktur. Zira husumet ne kadar ağır olursa olsun failin, sonradan gerçekleştirdiği suçu işlemek için bir fikri yoktur. TCK 38 gerekçesinde yer alan “…belli bir suçu işleme hususunda henüz bir fikri olmayan bir kişinin başkası tarafından bu suçu işlemeye karar verdirilmesidir.” ifadesindeki “henüz” karışıklıktan başka amaca hizmet etmez. Zira azmettirmeye konu anda, failde suçu işleme kararı yoksa ancak o zaman azmettirme gündeme gelebilir. Azmettirme ile zaten suç işleme kararı da oluşmuştur. Oluşmuş bir kararı görmezden gelip, “belki de ileride zaten bu karar oluşacaktı” diye hesap yapmak mümkün değildir. Örneğin (A) ile (B) kavgalıdır ama (A)’da (B)’yi yaralama düşüncesi yoktur. (C), (A)’yı ikna ederek (A)’nın (B)’yi yaralamasının doğru olacağı düşüncesini (A)’da oluşturmuş ve suç işleme kararına (A)’nın sahip olmasını sağlamıştır. Madde gerekçesindeki “henüz” sözcüğüne bakarak, “(C) olmasa zaten önünde sonunda  (A), (B)’yi yaralamayı düşünecekti“, demek mümkün değildir. Zira ceza yasaları insanların suç işlemeyecekleri düşüncesinden yola çıkarlar. Bu nedenle masumiyet karinesi vardır.
• Suçu bizzat işleyen faildeki suç işleme kararını bir başkası, azmettiren, bu kişide oluşturmalıdır. Azmettiren, asıl faile karar verdirendir. Kararın oluşması ile işi sonlanır. Ancak suçun işlenmemesi halinde azmettirmeden de söz edilemez.
• Azmettirilen suç belirli olmalıdır. Dolayısıyla suçu bizzat işleyende hangi suçun işleneceği düşüncesinin oluştuğu anlaşılmalıdır.
• Azmettirenin fiili icrai olsa da asıl fail suçu icrai ya da ihmali davranışla işleyebilir. Örneğin trafik kazasında ağır yaralanan kişiye yardım etmek isteyen kişiye “bırak ölsün” diyen, azmettirendir. Ölümün gerçekleşmesi halinde asıl fail ise suçu ihmali davranışla işlemiş olacaktır.
• Azmettirmeye azmettirme mümkündür. Her iki aşamadaki azmettiren de cezalandırılar.
• Azmettiren, azmettirdiği suçun en ağır şekli ile sorumludur. Örneğin (A) (B)’yi , (C)’yi yaralaması hususunda azmettirmişse (A)’nın sorumluluğu kasten yaralamanın en ağır şekli ile sınırlıdır. (B)’nin (C)’yi öldürmesi, (A)’nın sorumluluğunu değiştirmez. (C) kasten öldürmeden sorumlu olacakken, (A) kasten yaralamadan sorumlu olur.

Azmettirmenin Bazı Düzenlemelerle Farkı

TCK 28 ile düzenlenen cebir ve şiddet, korkutma ve tehdit altında suç işlenmesi halinde fiili gerçekleştiren cezalandırılmazken, suçun işlenmesine sebep olan eylemi gerçekleştiren kişi suçun faili sayılır. Sonucunda verilen ceza azmettirmeyle benzerlik gösterse de TCK 28’e konu olaylarda suça azmettirme yoktur. Zira azmettirmede suçun asıl faili, suçu işleme kararını iradi olarak almakta ve suçu bilerek ve isteyerek işlemektedir.

Azmettirme ile teşvik kavramları benzerlik gösterse de azmettirme asıl failde daha önceden var olmayan bir suç işleme kararını oluştururken teşvikte bu karar kısmen ya da tamamen zaten mevcuttur.

TCK 37/2’de dolaylı faillik düzenlenmiştir. Dolaylı faillikte araç olarak kullanılanın suç işleme kararı yoktur. Arka planda gerçekleşen olaydan habersizdir. Azmettirmede ise suçu bizzat işleyende suç işleme bilinci vardır.

TCK 214’de yer alan suç işlemeye tahrik maddesinde tahrik edenin azmettiren sıfatıyla cezalandırılacağı belirtilmektedir.

Azmettirmede Ceza Miktarları

Azmettirene verilecek ceza, azmettirilenin azmettirenle arasındaki soybağı ve yaşı ile ilgili olarak değişebilmektedir.

• TCK 38/1’e göre azmettiren kişi, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır. Bu temel haldir.
• Azmettirilen ile azmettirene aynı cezayı vermek mecburi değildir. Örneğin azmettiren için cezada indirim sebebi olabilir ve daha az bir ceza alabilir.
• Azmettirilen ile azmettiren arasında altsoy ve üstsoy ilişkisi varsa ve azmettirme bu nüfuz kullanılarak gerçekleştirilmişse TCK 38/2, azmettirenin cezasının üçte birden yarısına kadar artırılacağına hükmetmektedir.
• Eğer azmettirilen çocuk ise azmettirene verilecek ceza üçte birden yarıya kadar artırılır. Çocuk kavramının tanımı TCK 6‘da yer almaktadır. Buna göre çocuk, 18 yaşını doldurmamış kişidir.
• Çoğunlukla azmettirenin kimliği ya da olayda azmettirenin var olup olmadığı bilinemez. Eğer azmettiren belli değilse TCK 38/3, azmettirenin de cezalandırılmasını sağlamak için, fail veya diğer suç ortağına yardımcı olmaları karşılığında cezalalarında indirim yapılabileceğine hükmetmektedir. Buna göre fail veya suç ortağına verilecek cezalarda, bu kişilerin etkin bir bilgi vererek azmettirenin kim olduğunun ortaya çıkmasını sağlamaları halinde, indirime gidilebilecektir.

TCK 38

Azmettirme
Madde 38- (1) Başkasını suç işlemeye azmettiren kişi, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır.
(2) Üstsoy ve altsoy ilişkisinden doğan nüfuz kullanılmak suretiyle suça azmettirme halinde, azmettirenin cezası üçte birden yarısına kadar artırılır. Çocukların suça azmettirilmesi halinde, bu fıkra hükmüne göre cezanın artırılabilmesi için üstsoy ve altsoy ilişkisinin varlığı aranmaz.
(3) Azmettirenin belli olmaması halinde, kim olduğunun ortaya çıkmasını sağlayan fail veya diğer suç ortağı hakkında ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasına hükmolunabilir. Diğer hallerde verilecek cezada, üçte bir oranında indirim yapılabilir.

TCK 38 Emsal Yargıtay Kararları

“Sanık …’nin sanık … ile görüşerek 4734 Sayılı Kanun hükümleri uyarınca ihale yapılmak suretiyle alınması gereken hizmet niteliğindeki işi ihale yapılmadan hizmet sözleşmesi ile üstlendiği, sanığın aşamalarda hibe programları ile ilgili olarak belediyeye giderek işi üstlendiğini, sanık …’nin ise bu sanığın belediyeye gelerek hiçbir peşin bedel talep etmeden proje hazırlayabileceğini ifade ettiği savunmasında bulundukları anlaşılmakla, kamu görevlisi olmayan kişilerin özgü suç niteliğindeki görevi kötüye kullanma suçuna TCK’nın 40/2. maddesi uyarınca azmettiren veya yardım eden sıfatıyla iştirak edebilecekleri nazara alındığında, sanığın sübut bulan eyleminin TCK’nın 38. maddesi gereğince sanık …’yi icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu işlemeye azmettirme olarak değerlendirilmek suretiyle cezalandırılmasına karar verilmesi gerekirken…” Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2016/3433 E. 2020/11796 K. 2.7.2020

“Olay yerinde bulunmayan sanık …’ın sanık … ile maktulün ayağından vurulması ve korkutulması amacıyla anlaştığı, ancak aralarındaki anlaşma sırasında sanık …’in olayda kullanacağı silah konusunda bir konuşmanın geçmediği, sanık …’ın dosya içeriğine ve mevcut delillere göre maktulün ayağından vurulması ve korkutulması konusunda azmettirdiğinin sabit olduğu ancak maktulün öldürülmesi konusunda sanığı azmettirdiğine dair mahkumiyetine yeterli delilin bulunmadığı, azmettirenin ancak azmettirdiği fiilden sorumlu olacağı, üzerinde anlaşılan fiile bağlı olmayan neticelerin azmettirene yüklenemeyeceği, sanık …’ın eyleminin maktulü yaralamaya azmettirmek olarak nitelendirilmesi gerektiği, azmettirenin sorumluluğunun meydana gelen netice açısından azmettirdiği suçun en ağır şekli ile sınırlı olması gerektiğinden sanık …’ın, sanık …’ın iradesi dışına çıkarak maktulü öldürmesi eyleminde meydana gelen netice açısından sanık …’ın TCK’nin 86/1 ve 86/3-e maddesi delaletiyle 87/4 maddesi uyarınca cezalandırılması gerektiği…” Yargıtay 1. Ceza Dairesi 2020/33 E. 2020/557 K. 17.2.2020

“…otogardaki sanıklara ait görüntülerinin bulunduğu CD’nin bilirkişi incelemesi ve beyanlar çerçevesinde üç sanığın yan yana oldukları elinde çanta olan sanığın da … olduğunun tespit edilmesi karşısında, sanığın yaşı küçük olan diğer sanıklar …’u atılı suça azmettirdiğine ilişkin bir iradesinin tespit edilememesi sebebiyle azmettiren konumunda bulunmadığı halde TCK’nın 38/2. maddesinin uygulanması suretiyle sanık hakkında fazla ceza tayin edilmesi…” Yargıtay 20. Ceza Dairesi 2018/4598 E. 2019/2195 K. 8.4.2019